ICMS – DIFAL PODERÁ SER COBRADO PELOS ESTADOS EM 2022?

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Sim, se o Estado destino for São Paulo. A cobrança do DIFAL pelo Estado de São Paulo poderá ocorrer em 2022, a partir da publicação da Lei Complementar 190/22, que ocorreu em 05/01/2022, obedecendo o princípio da anterioridade nonagésimal aplicado ao ICMS, porque o requisito da anterioridade anual foi cumprido pela Lei Ordinária Estadual nº 17.470/21.

Na data de 05/01/2022, foi publicado no Diário Oficial da União, a LC nº 190/22, que regulamenta a cobrança do DIFAL — Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre vendas de produtos e prestação de serviços a consumidor final localizado em outro Estados.

Anteriormente a cobrança do ICMS em operações interestaduais era regida, pelo convênio firmado no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), órgão este que reúne todos os Secretários Estaduais de Fazenda, findando-se no final do ano passado.

O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a necessidade de edição de Lei Complementar para disciplinar a questão. Vale dizer que a vigência do convênio se findou no final do ano passado.

Por isso, como já ocorreu a virada do exercício financeiro e sendo o ICMS um tributo que exige obrigatoriamente a observância do princípio da Anterioridade Anual, bem como do princípio Nonagesimal (90 dias), quando ocorrida a sua instituição ou majoração, o DIFAL será exigido no próximo exercício financeiro, qual seja, 2023.

Todavia, importante lembrar que o Estado de São Paulo editou em 13 de dezembro de 2021, a Lei nº 17.470/21, alterando a Lei nº 6.374/89, prevendo expressamente a cobrança do DIFAL, se antecedendo à publicação da Lei Complementar Federal.

O que leva o contribuinte a questionar acerca da sua constitucionalidade, ou seja, seria constitucional a edição da antecipada da lei estadual prevendo a cobrança do referido imposto, antes mesmo da publicação da lei complementar federal, na qual regula o assunto, conforme exigiu o STF quando do julgamento do Tema 1093?

Embora a resposta nos pareça negativa, devemos nos atentar ao resultado do julgamento do RE 1.221.330, realizado pelo STF, onde em situação análoga ao DIFAL, que lei estadual que institui a cobrança do imposto antes da edição de lei complementar tratando do assunto não seria considerada inconstitucional, porém, teria sua vigência postergada para a data em que foi publicada a lei complementar.

Diante deste contexto, tendo o Estado de São Paulo editado a Lei nº 17.470/21, com sua publicação ainda no ano de 2021, obteve assim uma enorme “vantagem” frente aos demais estados, já que teria em tese cumprido o requisito da anterioridade anual, podendo exigir dos contribuintes o respectivo imposto já nesse ano de 2022.

Face ao atual cenário acerca da possibilidade de cobrança por parte dos Estados, principalmente no caso de São Paulo, o acompanhamento juntamente ao setor de jurídico é imprescindível para minimizar riscos de exigência indevida do tributo, apreensão de mercadorias. Para tanto, o AOL Advogados Associados está à disposição para auxiliá-los.

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São Paulo, 12 de janeiro de 2022

Equipe Tributária

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