STF Concede Liminar Para Permitir a Cobrança de ICMS Nas Tarifas de Energia Elétrica

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Na data de 06 de março, o STF, por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 7165 DF, que excluía as tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS.

O julgamento teve o voto vencido do Ministro André Mendonça, pró contribuinte, e foi seguido pelo Ministro Gilmar Mendes, que acompanhou o voto do relator, Ministro Luiz Fux, para suspender os efeitos da LC 194/2022 na parte em que excluía a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS nas tarifas de energia elétrica.

O fundamento da liminar proferida pelo STJ consiste no entendimento de que os encargos tarifários de distribuição e transmissão de energia fazem parte dos custos das “operações de energia elétrica”, devendo compor a base de cálculo do ICMS.

Tal decisão liminar possui apelo nitidamente financeiro, visando permitir que os Estados e Distrito Federal aumentem suas arrecadações do ICMS, podendo alcançar uma receita de até R$ 16 bilhões por semestre com a TUST e TUSD.

Antes da promulgação da LC 194/2022, não havia regulamentação acerca da cobrança do ICMS sobre as tarifas da TUST e TUSD sobre o consumo de energia elétrica, sendo que tal lei complementar alterou a Lei Kandir (LC 87/1996) para excluir textualmente estas tarifas da base de cálculo do ICMS.

A liminar proferida recentemente pelo STF permite aos Estados que não tenham alterado sua legislação continuar cobrando o ICMS sobre a TUSD e TUST. Mas para os Estados que reduziram a base de cálculo, será preciso alterar a regra e respeitar a anterioridade voltando a cobrar somente em 2024.

Em outra oportunidade, o STF (2017) entendeu que a discussão é infraconstitucional, ou seja, de competência do STJ, de modo que deve se aguardar o posicionamento final do STJ sobre o tema submetido a recurso repetitivo.

Portanto, importante salientar que para resguardar o direito de recuperar o valor indevidamente pago no passado e agora no futuro, será necessário discutir judicialmente a incidência indevida do imposto.

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